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港企未经行政许可向内地派遣劳务定性之争
作者:    发布时间:2015-11-10 打印 字号: | |

 劳务派遣,是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订派遣合同,在得到被派遣劳动者同意后,派其前往用工单位提供劳动。劳务派遣与传统劳动关系相比,其区别主要在于劳动力雇佣与劳动力使用相分离,用人单位与用工单位不同一,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同和发生劳动关系,而是与劳动派遣单位存在劳动关系,形成“有关系没有劳动,有劳动没有关系”的特殊形态。《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同实施条例》对国内企业从事劳务派遣,劳动者与派遣单位、用工单位关系,以及劳动者待遇等都作了较详细、明确的规定。然而,我国现行法律对外国企业及港澳台企业向我国内地企业派遣劳务却未作明确规制,司法实务中引起诸多争议。本文试从江苏省海安县法院办理的一个真实案例[(2014)安民初字第00077号,原告海安锦龙达光电有限公司与被告陈琳劳动合同纠纷案]出发,探析问题的定性及处理方向。

    [基本案情]2013年10月15日,江西赣州人陈琳与香港企业丽晶公司订立了2013年10月15日至2016年10月14日的劳动合同,约定陈琳从事人事总监工作,月工资为1600元。同日,丽晶公司即派遣陈琳至锦龙达公司工作,担任人事行政总监职务,接受锦龙达公司的劳动管理。派遣过程中,丽达公司未到内地行政部门办理手续。

    2014年1月3日,锦龙达公司以陈琳未经核实,擅自招聘未成年人,给锦龙达公司带来严重不良影响,造成直接经济损失约140000元等为由将陈琳开除。

    陈琳向仲裁委申请仲裁,要求仲裁委裁决解除其与锦龙达公司之间的劳动关系,并由锦龙达公司支付其工资、加班费、违法解除劳动合同赔偿金和社会保险费。2014年2月27日,仲裁委裁决解除双方之间的劳动关系,锦龙达公司支付陈琳工资、违法解除劳动合同赔偿金25874.93元。

    仲裁委裁决后,锦龙达公司不服,提起诉讼。

    原告锦龙达公司诉称,2013年10月15日,陈琳与香港丽晶公司订立劳动合同,并于同日由丽晶公司派遣至我公司担任人事行政总监。由于陈琳在任职期间违反法律规定,招收未成年人,给我公司造成了重大损失。经民主测评,一致认为陈琳不适宜人事总监工作。我公司与丽晶公司取得联系,要求将陈琳退回丽晶公司,丽晶公司亦同意陈琳回原单位报到。我公司与陈琳之间不存在所谓劳动合同关系,仲裁委要求我公司基于劳动合同关系承担责任,缺乏法律依据,请求法院依法判决。

    被告陈琳则辩称,丽晶公司未到中国政府相关部门办理有关手续,直接派遣我到内地公司工作,不符合法律规定,导致我与锦龙达公司直接形成事实上的劳动合同关系。仲裁委的裁决是恰当的,请求法院予以维持。

    海安县人民法院审理后认为,锦龙达公司虽辩称陈琳实与丽晶公司存在劳动合同关系,系受丽晶公司派遣至其公司工作,但锦龙达公司未能举证证明,作为香港公司的丽晶公司向内地进行劳务派遣时已获得相应行政许可,故丽晶公司的派遣行为不产生法律效力。陈琳实际在锦龙达公司工作,接受锦龙达公司的劳动管理,且锦龙达公司向陈琳实际当发放劳动报酬,应当认定陈琳与锦龙达公司存在事实上的有效劳动关系。一审按照有效劳动合同关系,判决支持陈琳的合法请求。

    锦龙达公司不服提起上诉。南通市中级人民法院审理后认为,原审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定,判决驳回上诉,维持原判。

    本案在审理过程主要形成三种争议观点:第一种观点认为,香港公司的派遣行为不违法,劳动者与香港公司存在劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律和行政法规未对外企或港澳台企业向内地企业派遣劳务作出强制性或禁止性规定。国务院有关部委的规定只是行政规章,行政规章的强制性规定不能作为判断民事行为的依据。况且,陈琳系中国内地公民,有关港澳台人员到内地工作必须办理就业许可证的规定对其并不适用。相关情形下,劳动者与内地企业之间发生劳动权利义务争议,如符合民诉法规定的民事案件受理条件的,以一般民事案件由人民法院直接受理。

    第二种观点认为,香港公司的派遣行为违法,内地用工企业与劳动者之间按无效劳动关系处理。奚晓明主编《最高人法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》(P285-P286)提出,未办理就业许可证而就业,本质上劳动者与内地企业之间的关系仍然是劳动关系,只是违反了法律的强制性规定而无效。按照《外国人在中国就业管理规定》第26条和《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第15条的规定,未办理就业证所形成的无效劳动关系争议,纳入劳动争议处理程序,仍然属于劳动争议案件的受案范围。对于无效劳动合同,内地企业可依约定或参照本单位相同(相近)岗位劳动者的劳动报酬确认以及按照造成无效劳动合同的过错程度分担劳动者的损失;是否需支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金取决于是谁的原因导致未办理就业许可证;如果双方均有过错的,经济补偿金或赔偿金由双方根据过错程度分担。不少人认为上述观点可参照涉外、涉澳台劳务派遣领域,未经行政许可的派遣行为违法,内地企业与劳动者的劳动关系无效。

    第三种观点,香港企业未经内地行政许可的劳务派遣行为不发生法律效力,内地用工企业与劳动者按有效劳动关系处理。丽晶公司作为香港企业,其向内地企业劳务派遣,须经行政许可。丽晶公司未经行政许可向内地企业劳务派遣,其派遣行为不产生《劳动法》及《劳动合同法》上的效力。陈琳作为内地居民,实际在锦龙达公司工作,接受锦龙达公司的劳动管理,锦龙达公司向陈琳实际发放工资,从有利于劳动者、便于快速救济、不让违法者从违法行为中获益等原则出发,应当认定陈琳与锦龙达公司成立有效劳动合同关系。用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当依照《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第48条、第87条的规定,按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    司法实践中,对外国人或港澳台人员未领取就业许可证到内地就业,应认定劳动关系无效,并无争议。争议在于,外企或港澳台企业未经内地行政许可,向内地企业派遣获得内地就业许可证的外国人、港澳台人员或者内地人时,应如何看待派遣行为的效力及内地企业与劳动者的劳动关系问题。当前,实务界对此类问题,主要就是上述三种争议观点。笔者倾向第三种观点,即相关派遣行为不应发生法律效力,获得内地就业许可证的外国人、港澳台人员或者内地人与内地企业之间应当直接认定为有效的劳动合同关系。其理由如下:

    一是行政规章强制性规则在涉外、涉港澳台劳务派遣领域规制合同效力。法律强制性规定,是指法律、行政法规、行政规章等对于涉及国家利益、社会秩序、市场交易安全和直接关系第三人利益的事项,设立强制性规定,以排斥当事人自由意志。综合《中华人民共和国合同》第52条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定,只有法律、行政法规中的效力性强制性规定,才能对普通合同的效力产生影响,而行政规章的强制性规定通常不作为判断普通合同的效力的依据。涉外、涉港澳台劳务派遣领域的强制性规定往往来自行政规章,行政规章的强制性规定能否对相关劳务派遣行为的效力产生影响呢?其实,这关系到我国合同法的适用范围问题。《中华人民共和国合同》第2条明确规定,本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律规定。涉外、涉港澳台劳务派遣关系涉及身份和财产双重关系,由于现行法律既无直接规定,亦无特别规定,其行为效力的判断应适用《中华人民共和国民法通则》。民法通则与合同法是普通法与特别法的关系,一个民事行为不能适用合同法规制效力,又无其他特别法规制效力时,只能回归民法通则这一普通法规制其效力。民法通则第58条规定,违反法律的民事行为无效。该条中的“法律”未作具体限定,应视为广义的法律,行政规章自在其中。基于上述分析可见,劳务派遣行为的效力判断适用民法通则,而民法通则明确行政规章的强制性规定可作为判断其行为效力的依据,涉外、涉港澳台劳务派遣更不应例外。况且,民法通则和合同法均规定,损害社会公共利益的行为无效,而涉外、涉港澳台劳务派遣关系国家主权或内地劳动力市场基本社会秩序,有关违规行为即便不从法律强制性角度判断效力,亦可从损害社会公共利益出发认定无效或不发生法律效力。

    二是外企、港澳台企业向内地派遣劳务应当经过行政许可。尽管没有法律直接规定,但串联我国相关法律和行政规章,可自然而然得出结论。1992年10月1日起施行的《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》(原国家工商行政管理局制定)规定,经国务院及国务院授权的审判机关批准,在中国境内从事生产经营活动的外国企业,应向中国登记主管机关申请登记注册;外国企业经登记主管机关核准登记注册,领取《中华人民共和国营业执照》后,方可开展生产经营活动活动;未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册,外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。香港、澳门、台湾地区企业在内地从事生产经营活动的,参照执行。劳务派遣隶属生产经营,港、澳、台企业向内地输送劳务,自然不能直接进行,必须注册登记成立相关企业。否则,一旦引发劳资争议,法律救济程序异常复杂,勿需赘述。根据我国外资企业法规定,注册成立的企业属于中国法人,享受国民待遇,生产经营活动中适用中国法律。《中华人民共和国劳动合同法》第57条第2款规定:“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”为规范劳务派遣,根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国行政许可法》的要求,2013年7月起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》也明确,经营劳务派遣业务,应当向所在地有许可管辖权的行政部门依法申请行政许可;未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。分析规定不难得出,中国大陆本土企业和外资企业(含港资企业)作为中国法人,经营劳务派遣业务,理应办理行政许可手续。如外企或港澳台企业在内地经营劳务派遣,既未领取营业执照,又未申请行政许可,其相关行为的启动资格自然欠缺。与签订、履行合同中缺少某些要件而导致无效的民事行为有所不同,由于其启动条件根本性不存在,相关劳务派遣行为不能发生法律效力,至多产生缔约过失责任。

    三是司法行为或准司法行为应竭力避免当事人从自身违法行为中获益。民事活动中的违法行为,通常背离的是诚实信用原则。诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应诚实,守信用,善意地行使权利和履行义务。《中华人民共和国民法通则》第4条规定:“民事活动应遵循诚实信用的原则。”《中华人民共和国合同法》第6条同样规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”通常认为,诚实信用原则对当事人的要求,主要体现在以下几点:1、民事主体在民事活动中要诚实,不弄虚作假,不欺诈,进行正当竞争;2、民事主体应善意行使权利,不以损害他人和社会利益的方式来获取权利;3、民事主体应信守诺言,不擅自毁约,严格按法律规定和当事人的约定履行义务,兼顾各方利益;4、在当事人约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时,应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。应该说,诚实信用原则的底线是当事人不得用违法手段追求利益。诚实信用原则不仅是民事主体进行民事活动应遵循的基本准则,也是法院裁决案件中不得逾越的红线,不能让当事人通过司法手段实现违法利益。违法行为是指违反国家现行法律规定,危害法律所保护的社会关系的行为。违法行为分为一般违法行为和犯罪行为,二者都是危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。对于一切违法行为,都要按其性质和程度依法处理,必要时给予法律制裁。因而,让违法者通过司法裁判实现非法利益,显然违背法律宗旨和精神。

    内地企业从未获得行政许可的香港公司接受劳务派遣,内地企业和香港公司的行为都具有违法性。劳动者往往是被动地接受派遣,一般不存在过错。如果内地企业与劳动者之间按无效劳动关系处理,内地企业除全额支付工资外,对于经济补偿金或经济赔偿金只按其过错承担一定比例,实际让其从违法行为中获得了利益。如果让内地劳动者再行向外企或港澳台企业追讨,会遭遇法律规定不同、启动程序复杂和诉讼经济等种种困境,很多时候劳动者会无奈放弃维权,外企或港澳台企业亦相应从违法行为中获取了利益。因而,认定内地企业与劳动者之间按无效劳动关系处理,毋庸置疑获益者为违法者,其结局背离基本法律原则。立法机关之所以制定专门的劳动法、劳动合同法,本质上是为处于相对弱势地位的劳动者提供特别保护,从有利于劳动者出发,实现程序上便捷,实体上倾斜保护。如果让违法者获益,程序上和实体上都不利于对劳动者的保护。故而,认定内地企业与劳动者之间成立有效劳动关系,更符合法律精神。

     综上所述,行政规章对涉外、涉港澳台劳务派遣所作的强制性行政许可规定,可判断派遣行为的效力。未经行政许可的外企或港澳台企业向内地直接输入劳务的行为不发生法律效力。劳动者(指获得内地就业许可证的外国人、港澳台人员或者内地人)接受内地企业劳动管理,内地企业向劳动者实际发放劳动报酬,应认定内地企业与劳动者直接发生有效劳动关系。合同解除时,内地企业应按有效劳动关系承担法律责任。


    [法律链接]《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)
    第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。(第一款)
    本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。(第三款)

    第四十八条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》
    第二十五条  用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第 八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

    第二十七条  劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

责任编辑:海安法院